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朱笑延:突发公共卫生事件刑法介入的特别模式 ——从妨害传染病防治罪切入
来源: 发表时间:2020-09-10 12:53:01字体大小:

作 者:

朱笑延,吉林大学法学院博士研究生。

来 源:

《中国政法大学学报》2020年第4期。因篇幅较长,已略去原文注释。文章转自法学学术前沿公众号。

突发公共卫生事件中的刑法介入是一个纵贯立法、司法、执法三个环节的整体性问题。基于刑事治理的必要性和疫情防控的复杂性,立法介入应该在事前提供全面化、原则化的制裁依据。随着疫情防控期间流行病学认知的强化、防控措施的成型,司法介入需以“有罪/无罪”“轻罪/重罪”的二值代码对原则化立法精确解释。在立法、司法的既定介入框架下,执法介入需以谦抑性和人性化为底线,提升刑法微观适用的法治水平。以特殊时期的特殊介入模式框架为基准,妨害传染病防治罪宜适度扩充立法上的附条件启动模式,借助司法解释将复杂化的疫情防控精准转译,制度化固定非常规的执法理念与执法方式。

◇ 一、突发公共卫生事件的刑法介入难题

◇ 二、突发公共卫生事件刑法介入的既定约束

◇ 三、“新冠”期间刑法介入的实践模式与法理反思

◇ 四、妨害传染病防治罪中刑法特殊介入模式的理论设计

◇ 五、代结语:特殊化刑法介入模式的可能贡献

突发公共卫生事件刑法介入的特别模式

——从妨害传染病防治罪切入

一、突发公共卫生事件的刑法介入难题

作为国家治理、社会治理的重要组成部分,刑法应当及时介入突发公共卫生事件、依法惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪。但在超大规模疫情防控的语境下,社会运行与社会治理的非常规性、流行病学判断的专业性以及防控措施的多元化等因素,使得刑法介入的难度大大增加。与此同时,依法防控、依法治理的现代化国家治理诉求,又对特殊时期的刑法介入提出法治化、谦抑性、人性化等价值追问。那么在突发公共卫生事件中,刑法应该采用何种介入模式参与疫情防治,以期破解特殊时期的特殊治理难题,亟待理论研究予以回应。

所谓突发公共卫生事件的刑法介入模式,就是刑法以何种样式、何种标准、何种节奏参与疫情防治的问题,通常包含立法、司法、执法三个层面。国内相关研究主要从立法规制的全面性[1]或司法解释的妥当性[2]等角度设计刑法介入的方案。这虽然能够促进妨害疫情防控犯罪研究的精细化,但没有注意到疫情防控时期刑法借助立法、司法、执法等多种方式共同介入、共同作用的现实。并且,基于“非典”时期的“前人之述”能否为当代及未来的突发公共卫生事件刑法介入提供借鉴,值得商榷。国外相关研究着眼于疫情防控、刑法介入与政治因素之间的互动关系,[3]重点讨论公共卫生危机中犯罪化立法的正当性[4]及有效性,[5]但同样对多层次、多维度的刑法介入关注不多。鉴于中国与域外在疾控防治架构、国家治理规模与法律体系等方面的巨大差异,需要在比较借鉴的基础上,探索出符合中国逻辑的特殊化刑法介入模式。实际上,突发公共卫生事件中的刑法介入是一个纵贯立法、司法、执法三个环节的整体性问题,立法环节划定刑法介入的范围和姿态;司法环节勾勒刑法介入的程度和重心;执法环节塑造刑法介入的方式和效果。其中每一个具体的介入环节,都会深度影响涉疫情犯罪规制的有效性乃至刑法介入本身的正当性。特别是中国在2020年新型冠状病毒疫情防控期间的大规模刑法介入,呈现出鲜明的释法、执法乃至“准立法”等多个环节“联防联控”的运作逻辑。随着疫情防控的进程深化,这些环节之间的互动与配合得到了前所未有的强化。结合过往研究的不足与疫情防控的实际特点,本文拟从立法、司法、执法三个角度论述突发公共卫生事件中的刑法介入模式,以供学界讨论。

出于研究范围和写作篇幅的考虑,本文期冀妨害传染病防治罪切入,对本罪折射出的不同介入环节和不同介入片段深度观察和反思,从中提炼出中国化的突发公共卫生事件刑法介入方案。本文主要分为三个部分:第一,以本次新型冠状病毒疫情为参照,探讨突发公共卫生事件需要何种特殊化的刑法介入模式。第二,以妨害传染病防治罪为样本,分析当前刑法介入模式的运行逻辑及隐患。第三,为本罪提供一套涵盖立法、司法、执法层面的特殊介入模式参考,以期助力于国家公共卫生应急管理体系的完善。

二、突发公共卫生事件刑法介入的既定约束

作为疫情防控期间的重大法律实践活动,刑法介入不能凭空进行,而是受疫情防控的现实需要、刑法自身的体系逻辑等多重维度制约。不同约束因素所产生的不同的介入需求与介入限制,可能投射到刑法介入实践的不同环节。在此前提下,刑法介入的正当性与合理性,就在于根据既定约束的要求,精细地设计立法、司法、执法的介入框架。

(一)全面化、原则化的立法介入

当代中国疫情防控的复杂性以及中国刑法需积极参与社会治理的现实性,决定刑法无法全然固守以刑法典为核心的常态化介入模式,或依循突破罪刑法定原则的“紧急状态无法治”的行政特权模式。前述两种突发公共卫生事件立法介入的法哲学依据,分别源自康德的规范主义以及施米特、洛克的“行政特权”理论,它们一个强调法治约束,一个主张突破法律的灵活应对。但从中国语境下疫情防控的视角分析,这两种介入进路更多关注的是法治原则的不可动摇性抑或突发疫情治理的急迫性,从而割裂了突发公共卫生事件中刑法规制疫情犯罪与国家整体疫情防控的有机联系,最终无法为突发公共卫生事件的刑事立法介入提供足够的理论支持。[6]实际上,社会既是刑事立法规制的对象,又是立法得以运作的外部环境。[7]在突发公共卫生事件中,刑法与社会的这种联系和互动往往更为密切。因而,刑事立法的介入,应基于刑事治理与社会治理互动的视角,探索一条新的、具有中国特色的进路。

首先,刑法应该积极回应、参与国家整体的防疫行动,这就决定了立法必须在事前为疫情防控提供全面的规范供给。一旦有突发公共卫生事件出现,国家治理、社会治理的治理重心就会瞬间转移至疫情防控领域。基于刑事治理的角度,只要是在疫情防控期间实施妨害疫情防控的犯罪,无论是行为及其后果的客观危害,还是行为人的主观恶性和人身危险性,都具有予以刑事处罚的正当性根据。[8]因而,出于积极、及时回应防控疫情的治理需求以及制裁犯罪的刑事治理需要,刑事立法要在事前为惩戒、控制此类犯罪提供制裁依据。并且,在举国防控体制的影响下,不同部门、不同区域往往会实施不同的疫情防治方式,有碍疫情防控的犯罪类型亦因防控措施的增加而不断扩充。那么,为保证不出现需要规制而无法规制的真空,刑事立法所划定的犯罪圈必须要尽可能涵盖这一时期可能出现的、妨害疫情防控的犯罪类型。

其次,受制于疫情防治的复杂性,刑法虽然要保持积极介入的姿态,但只能进行原则化的规定。通常情况下,刑事立法的权威性,很大程度上源于法律规定的确定性。[9]但是,在突发公共卫生事件中,刑事立法介入的模式恰恰要变明确性为原则性。这种迥异于常规化介入模式的立法要求看似离经叛道,实则与复杂化的疫情防治需求深度融贯,符合紧急权力法律制度“矛盾化”的内在属性。[10]客观来看,立法者不可能预见所有可能对社会有益的东西,遑论通过法律细化规定。[11]尤其在突发公共卫生事件中,绝大多数卫生犯罪在行为发生之前无法确定其侵害的对象和范围,也无法预料和控制可能造成的后果及其程度,[12]这就决定了刑法无法通过细致化的前瞻性立法打破“先医学判断——后刑法评价”的防控逻辑。在立法应当介入但无法撼动流行病学前置判断位置的前提下,刑事立法只能“退而求其次”,以一种“足备而简略”的姿态介入到疫情防控中。一方面,中国刑法围绕疫情防控进行适度的犯罪化立法,保证刑罚权在特殊时期的发动不受制裁范围和立法程序的制约;另一方面,原则化甚至象征化的规定,为流行病学的先行判断提供了灵活的操作空间,更为刑法以其他介入方式进行行为抽象、危害评价预留了规范可能。因此,这种积极但不细致的立法介入虽有违常规时期明确性、稳定性的法治要求,甚至面临流于象征化、形式化的诘问。但是,这种开放式的立法安排,实际上在刑事立法介入与外部环境之间建立起顺畅的沟通渠道。它既保持了向生活世界的开放,又很好的遵循了法律内部的体系性和专业性,[13]从而更能适应突发公共卫生事件的治理需要,体现出特殊时期特殊治理的制度生机。[14]

(二)标准化、精细化的司法介入

承前所述,虽然刑事立法难以采取一种精细化的介入方式,但刑法终究要化解疫情时期犯罪规制的专业性和复杂性。当疫情发生之后,经过一段时间的流行病学研究,妨害传染病防治行为的行为类型、侵害对象以及危害程度等要素能够经过流行病学的判断进一步明确。因而,在刑事立法预设的制裁范围统摄下,以司法解释、指导意见为载体的标准化、精细化司法介入不仅存在可能、且极为必要。

首先,基于刑法规制的功能独特性,刑事司法介入需要以“有罪/无罪”“轻罪/重罪”为核心标识。法律系统对社会系统的任何反应,都必须将外部环境变迁产生的刺激要素,转化成能够为法律系统所接纳的法言法语,即“合法/非法”的二值代码。[15]这种二值代码是法律系统区别于其他系统的重要标识,也是法律在特殊时期得以与行政手段相区别、延续其规制功能的前提基础。[16]具体到刑法介入层面,刑事惩罚的施加,刑法规制的传达,需要传递能够被社会理解的代码。正如福柯所言,惩罚的基础是可以被社会公众理解的符号,是集体对犯罪观念与惩罚观念之间联系的支持。[17]因此,在刑事立法保持相对原则性、象征性的前提下,刑事司法如欲有效介入疫情防控,必须借助“有罪/无罪”这一刑法独特的二值代码,以适当的释法技术向社会传达刑法的评价标准。否则,刑法就难以获得社会公众的理解,进而导致规制功能的弱化。在立法相对原则化的前提下,刑事司法必须以“何种行为是刑法意义上的犯罪”“何种行为不是犯罪”“何种行为是轻罪”“何种行为是重罪”的标准介入到疫情防控领域。

其次,基于稳定规范预期、限制制裁半径的需要,刑事司法介入应该将“有罪/无罪”“轻罪/重罪”的二值代码明确化。一方面,法律作为一种独特的系统,其重要的功能在于提供明确的规范预期,并确保规范被稳定地、普遍地遵守。[18]在突发公共卫生事件中,正常的人口流动、生产生活都可能为病毒的传播创造有利空间,公民的日常生活与妨碍疫情的犯罪行为也变得模糊不清。因而,刑事司法活动必须根据立法确定的制裁范围,结合医疗卫生机构制定、实施的防控措施,明确规定具体的犯罪类型、罪与非罪的判断标准,以期让公民知晓何种具体行为构成犯罪、何种具体行为为刑法所容忍。在特殊时期、针对特殊事件,采用合适的方式向社会集中宣示刑法的相关规定,对于规范公民行为乃至培育守法意识确实能够取得事半功倍的积极效果。另一方面,虽然刑事司法介入更多的工作是解释立法规范,但解释活动本身就包含着对公民自由的强力干预。在疫情防控的特殊时期,公民适度让渡权利、强化防控秩序本身并无正当性的疑问。但是,如果在立法概括性的介入模式下,司法依然保持模糊化的介入姿态,公民的自由边界与刑法的制裁半径就会变得模糊不清,刑法介入的范围、执法的灰色地带亦会因之隐性扩张。因而,刑事司法介入必须要结合疫情防控的现实需要,慎用空白罪状、兜底条款等释法技术,以精确划定制裁半径的方式限缩刑法的规制范围,压缩不当执法的制度空间。

(三)谦抑性、人性化的执法介入

在突发公共卫生事件的刑法规制研究中,学界的关注重心一直在立法环节和司法环节,对于极富研究价值的刑事执法活动关注不多。实际上,基层法治建设是国家法治建设的主要场域,是国家权力的末梢。[19]对刑事执法活动来说,它能够在微观层面塑造刑法介入的方式和效果,是国家基层治理、微观治理在刑法规制层面的具体表现。尤其在疫情防控期间,执法介入的合理与否,能够折射立法规定、司法解释的可适用程度,能够真实反映一个国家的微观法治成色。那么,突发公共卫生事件到底需要怎样的刑事执法介入,需要理论界进一步探讨。

首先,基于对社会治理过度刑法化的警惕,刑事执法介入需要恪守谦抑性原则。在疫情防控期间,通过“从严从重从快”的执法介入,查处、惩戒一批违法犯罪活动,确实能够起到强化社会秩序、震慑潜在犯罪的积极作用。尤其在社会因为疫情爆发面临失序隐患之时,刑事执法的强势进场具有一定的现实合理性。但是,“从严从重从快”并不代表刑法谦抑性的退场,相反,基于有效治理和长久治理的考量,刑事执法介入应该以谦抑性为基准。中国新型冠状病毒疫情防治的实践,很大程度上呈现出政府防治、医学救治与防控法治“三治一体”“联防联控”的结构特点,刑事治理仅仅是法治化防控的一种手段。在执法过程中放大刑事制裁的打击范围,实际上是社会治理过度刑法化的表现,这种制裁倾向势必面临过度妨害公民权利、过度消耗国家资源、削弱刑法公众认同等诘责。[20]执法介入在疫情防控期间过于强势,还可能造成疫情期间特殊规制与疫情过后的常规规制之间的不协调。在疫情防控期间,积极的刑事执法介入,会无形之中塑造以刑法制裁为主的特殊治理秩序。但在疫情防控结束后,执法介入的积极性势必迅速滑落,其介入范围将从社会治理领域中大幅度回缩。执法介入强度的减弱,很可能导致大量的治理真空在灾后“重生”,这极不利于疫情过后社会治理的修复与社会秩序的重建。因此,在纷繁复杂的疫情防控实践中,刑事执法的介入必须严守谦抑性的底线,坚持刑法的最后手段性,避免将社会治理问题过度上升为刑法问题。

其次,基于精细化的微观法治需求,刑事执法活动需避免触及有违人性化的禁区。在疫情防控期间,公众不仅对违法犯罪活动的容忍度降低,对于不适当、不规范的执法活动更是极为敏感。与此同时,即使立法介入和司法介入能够通过合理的规则设置限制刑事执法的自由裁量权,但是,基于中国超大规模疫情防控的现实,执法机关在具体执法之时仍存有可观的“可操作空间”。在这种情况下,刑事执法既要应对具体案件的复杂性,又要消解因执法不严、执法不当所招致的舆论质疑。因而,刑事执法的介入不能一味强调从快、从严,而是要基于精细化执法的理念对不同的案件情况进行具体化分析。尤其对于形式上违反防控措施、但实质存在可悯事由的行为,执法应该寻求“将枪口抬高一寸”的处置空间。

(四)小结:立法的概括规制、司法的精确引导与执法的底线意识

通过对立法介入、司法介入和执法介入既定约束的分析,一个基于突发公共卫生事件的刑法特殊应对模式已经初步勾勒成形。在立法介入层面,刑法应该在事前为突发公共卫生事件提供全面化、原则化的制裁依据。对于具体防控情形的具体规制,刑事立法受制于事前规制的局限性,要将这种剩余复杂性交由刑事司法介入处理。在疫情防控期间,随着流行病学认知的深化、防控措施的固定,刑事司法介入能够借助司法解释、指导意见、指导案例等方式,以“有罪/无罪”“轻罪/重罪”的二值代码将立法的原则化规定精确化。疫情防控期间的刑事执法介入,不能一味追求从快从严,而是在立法、司法的既定介入框架下,以谦抑性和人性化为底线,提升刑法微观适用的法治水平。

三、“新冠”期间刑法介入的实践模式与法理反思

在前文的论述中,笔者主要阐述了应然状态突发公共卫生事件刑法介入的模式、标准及要求。但是,上述观点毕竟是一种宏观化的理论架构,如欲发挥理论构思对防控实践的指导作用,就需要深入观察我国在疫情防控期间的刑法介入逻辑,全面反思刑法介入实践的潜在隐患,以期实现宏观理论在中观逻辑批判和微观实践改良中的有机适用。由于篇幅所限,笔者无法将预防新型冠状病毒期间刑法介入的所有活动予以讨论。因而,笔者选择在新型冠状病毒疫情防控中被首次激活的罪名——妨害传染病防治罪作为讨论样本,以期取得见微知著的效果。

(一)非常规化激活:附条件启动模式下“准立法”介入的选择和代价

刑法在新型冠状病毒疫情防控期间对妨害传染病防治罪的激活,实质上是一次“准立法”活动。尽管2008年6月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》49条将妨害传染病防治罪的立案追诉范围,扩充至“按照甲类管理的传染病”。但在刑法介入疫情防控的初期,各地办案机关对于妨害疫情防控犯罪的罪名适用意见不一。直至2020年2月,最高法、最高检、公安部、司法部联合印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》),将《刑法》330条的“甲类传染病”扩充为“按照甲类管理的乙类传染病‘新型冠状病毒感染肺炎’”,各地办案机关才开始大规模地以妨害传染病防治罪侦办案件。尽管在形式上,《意见》属于解释刑法的一种方式,但它真正扩充了本罪的涵盖范围,本质上是立法活动在疫情防控时期的延伸。因而,笔者认为,与近年来“司法解释立法化”的现象类似,《意见》的这一解释也是具有“准立法”功能的刑法介入活动。[21]

刑法采取的这种独特的介入方式,是附条件启动模式限制过严之下不得已而为之的结果,是基于妨害传染病防治罪立法全面性不足的被迫决策。仅当重大疫情出现时,刑法才能启动妨害传染病防治罪的制裁按钮,这种附条件启动模式应是本罪的立法原意。但是,如果严格按照罪刑法定原则进行理解,本罪的行为必须造成甲类传染病传播或具有传播的严重风险。[22]根据《传染病防治法》3条规定,中国的甲类传染病只包括鼠疫、霍乱两种。随着我国公共医疗卫生服务的改善,鼠疫、霍乱已经在相当长的一段时间内没有出现,当且仅当鼠疫、霍乱爆发时才得以启动的妨害传染病防治罪,在现代社会几乎没有适用的可能。而对于一些传染性、危害性不亚于甲类传染病的新型传染病,本罪却因为立法限制过严而束手无策。在2020年1月20日,经国务院批准,新型冠状病毒被国家卫生健康委纳入乙类传染病,并采取甲类传染病防控措施。但是,防控措施的升级仍然不能在立法上明确触发妨害传染病防治罪的启动条件。与此同时,由于疫情防控的急迫性,程序相对繁复、时间跨度较长的刑法修正案模式已不能满足特殊时期的立法介入需要。因而,刑法以《意见》为媒介迅速解决本罪在立法上的启动难题,实际上是在附条件启动模式限定过严之下迫不得已、又必须做出的决策。从实践理性的角度分析,《意见》的这一扩大规定,能够在特殊时期快速处理因《传染病防治法》甲类传染病范围过窄导致的刑法惩戒依据缺失问题,在实质上符合《传染病防治法》修订时专门增加“对个别乙类传染病采取甲类传染病防控措施”这一规定的本意。[23]

但是,这种非常规化的“准立法”方式仅能暂时解决本罪的附条件启动难题,且容易造成刑事立法介入与司法介入之间的功能混淆,甚至危及罪刑法定原则。本次《意见》旨在以例外化的方式暂时性解决这一难题,从长远来看,如果本罪的附条件启动模式一直保持现状,那么一旦未来再次发生类似疫情,刑法将不得不再次启动这一例外化、具有争议性的“准立法”介入模式。并且,在《刑法》330条已经将本罪调整范围严格限定的情况下,这种以司法介入承担立法介入功能的做法,实际上造成了司法规制与立法规制功能上的交叉重叠。退一步讲,即使把《意见》的这一内容视为“纯司法活动”,但该司法活动也与罪刑法定原则存在紧张关系,从而在正当性和合法性上存在瑕疵。值得关注的是,由于立法与《意见》在本罪涵盖范围上的不一致,办案实践中已经出现了法律依据论证相互矛盾的现象。以山东省首例宣判的妨害传染病防治罪案件为例,本案起诉书中先行列举《刑法》330条“引起甲类传染病传播或者有严重风险”的规定,在后文中又出现了“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。该公告为本案认定妨害传染病防治罪奠定了法律基础”这种前后不一致的论证方式。[24]在未来的一段时间内,随着一系列妨害传染病防治罪案件的审判,这种立法与《意见》不一致所带来的消极后果将逐步凸显。

(二)摸着石头过河:模糊化解释下刑事司法介入的具体实践与困境

本次疫情防控中围绕妨害传染病防治罪的司法介入实践,主要集中于《意见》和《依法惩治妨害疫情防控违法犯罪切实保障人民群众生命健康安全——最高人民法院研究室主任姜启波最高人民检察院法律政策研究室主任高景峰联合答记者问》(下文简称《答记者问》)对本罪的解释。《意见》中对本罪采用了“兜底条款+空白罪状”的模糊化规定方式。应该承认的是,《意见》制定之时的疫情防控态势极为严峻,面对不同地区防控措施和防控强度的巨大差异、疫情防控扑朔迷离的演变态势,《意见》在很短的时间内以相对模糊化的方式解释本罪,实际上能够最大化地涵盖妨害传染病防治罪的行为类型,甚至可以给予刑事执法更多的灵活操作空间。但是,在疫情防控的特殊时期,这种原则化的介入应该由立法承担。司法介入如果不能根据疫情防控需要进行标准化、明确化的解释,亦将面临一系列的介入困境。

第一,妨害传染病防治罪的解释重点集中于“有罪”代码,没有形成明确的“有罪/无罪”“轻罪/重罪”的区分,导致本罪在外观上无法有效传递刑事制裁的核心功能。《意见》中对于本罪的解释性规定呈现出“违反防疫措施、并造成一定风险即成立本罪”的粗犷线条,在文义上与其他违反防控措施、但不属于犯罪的行为并无明显差别。而事实上的紧急状态防控措施与法律上的紧急状态法律规定的交织混同,折射出的是特殊时期法律规制与应急机制的纠缠不清。[25]故而,“有罪/无罪”“轻罪/重罪”标准在刑事司法介入环节的薄弱,最终会削弱刑法独有的制裁和规制功能,影响刑事司法介入的实际效果。第二,《意见》基本沿用立法“兜底条款+空白罪状”这两个富含口袋罪色彩的规制技术,极大地增加本罪的模糊性。并且,本罪的空白罪状的参照规范几乎涵盖了所有与传染防控相关的法律法规和规范性文件,[26]兜底性条款更是将违反防控措施的行为一概列入本罪的制裁范畴,这种最具口袋化风险的规范配置和解释方式虽然囊括了诸多行为类型,但其代价就是严重牺牲本罪的明确性。[27]第三,《意见》中对以危险方法危害公共安全构成要件的细化解释,进一步扩大本罪的成立空间。《意见》第2条第1款的解释,使以危险方法危害公共安全罪的适用范围相对明确化。但是,《意见》在限缩以危险方法危害公共安全罪适用范围的同时,又把在构成要件上与以危险方法危害公共安全罪极为相似的行为类型全部“甩给”妨害传染病防治罪规制,这种类似于“承包制”的释法技术更加坐实了本罪的口袋罪性质,从而对公民自由产生了潜在的威胁。

妨害传染病防治罪司法介入在标准性和原则性方面的缺憾,导致了疫情防控期间“摸着石头过河”现象在多个领域出现。首先,标准化、明确化不足的刑事司法介入,意味着刑事执法实践只能通过逐步摸索的方式艰难前行。由于缺少明确的规范依据,办案机关不得不通过具体的办案实践摸索本罪的行为类型、主观动机、危害结果、因果关系等要素。更为重要的是,轻罪、重罪之间的界分不明,将给后续的审判工作带来巨大的困扰,尤其是在疫情防控期间,行为人因违反疫情防控措施造成的感染者人数、被采取隔离措施的范围、追踪密切接触者工作的延误等危害结果如何转化为量刑情节的轻重,目前还没有明确的定论。如果不对这些问题进行明确规定,本罪在未来审判工作中量刑失衡的问题将不可避免。此外,刑事司法介入的模糊必然导致刑事执法介入的大幅度扩张,从而诱发基层执法不规范、执法打击面过大等微观法治难题。

其次,缺乏标准化、明确化的规范指引,本罪的规范确证功能也被大幅度削弱。规范预期的不稳定,意味着大部分公民对于违反疫情防控措施与触犯刑事法律之间的界限不了解、不清楚,这一方面助长部分公民违背防控措施、轻视新型冠状病毒传染性的侥幸心理,一方面又压缩公民在疫情防控时期的合法行动空间。尤其对于身处重点疫区或有重点疫区接触史的公民来说,他们在疫情防控期间实际上是在合法与非法的灰色地带艰难游走,如果“运气”较好,自身并不是病毒携带者或没有造成严重的危害结果,那么就能免于刑法制裁,反之则极有可能面临牢狱之灾。总之,通过疫情防控不同层面具有共性化的实践怪相,我们可以看到刑事司法介入标准化、明确化不足所带来的一系列负面效应。

(三)运动治理态势:从严导向下刑事执法介入的具象及隐忧

在“严字当头、敢于亮剑、绝不手软”的刑事政策引导下,执法机关在新型冠状病毒疫情防控期间掀起一阵席卷全国的执法风暴,呈现出鲜明的运动式执法特点。首先,公安机关对妨害疫情防控犯罪的打击力度空前提高,对于疫情防控中出现的妨害传染病防治的行为,公安机关反应速度极快、执法尺度严格。其次,检察机关的执法介入角色大幅度强化。一方面,检察机关对此类案件采取提前介入的方式,敦促公安机关及时、全面地固定行为人的客观证据和相关言词证据(甚至在公安机关立案当日就提前介入)。另一方面,检察机关通过积极引导的方式,对公安机关以过失以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件,主动引导公安机关改变案件定性,以妨害传染病防治罪继续侦查。

从同情式理解的角度来看,这种从严导向下的刑事执法介入风暴具有一定的治理价值。首先,在特殊时期采用从严从重从快的刑事执法模式,其惩戒、震慑和预防功能不能被否认。由于执法环节高效的查处、办案效率,法院能够极其迅速地对妨害传染病防治罪的案件进行审判。在疫情防控的特殊时期,及时发布典型案例,明确执法尺度和裁判要旨,能够更好地及时惩戒违法犯罪、引导公民知法守法,甚至起到一定的震慑和预防作用。其次,集中力量、超大规模的运动型执法模式能够有效弥补常规执法的不足,在特殊时期往往能够释放出巨大的规制效能。作为新型冠状病毒疫情期间“联防联控”的重要一环,本次围绕疫情防控的大规模刑事执法介入意在针对大面积违反防控措施的行为,具有明显的策略性、针对性、重点性和暂时性。在常规执法无法解决、没有替代机制的情况下,运动型的执法介入对防控措施实际效力的维护、对潜在病毒感染者及病毒传播者的控制应该予以充分肯定。

从法理反思的角度来看,本次疫情防控期间,虽因“从严从重从快”的执法活动取得了暂时性的犯罪控制效果,但按照执法介入的谦抑性以及人性化的标准衡量,这种刑事执法介入方式尚存在治理负荷过重、违背人性化执法原则两大问题。

第一,基于刑法谦抑性的要求,妨害传染病防治罪存在治理负荷过重的隐忧。具体表现在过度前置、过度耗费、实效存疑三个方面。首先,刑事执法介入前置化不符合最后手段性原则。按照公共政策学的一般原理,在全国范围内突如其来的疫情面前,刑法介入的核心任务不是大范围地追究责任、扩大危机,而是迅速采取各种措施稳定人心,并动员各种力量采取行动,逐渐地使危机降级。[28]但从疫情防控的整体治理结构上看,大范围、积极化的介入模式实际上将刑事执法推到了妨害传染病防治罪的治理前沿,体现出在国民素质整体水平需要提高、行政处罚效果不彰的情况下,力图优先用刑事治理手段解决防控问题的倾向。在刑事政策、刑法规制过度干预的同时,健康、有效的非刑罚预防措施声音非常微弱。[29]即使在特殊时期,这种过度刑法化的治理方式仍然存在刑法介入过宽、社会管理手段弱化的隐忧。[30]

其次,动员性的执法方式、刑罚的副作用与刑法的经济性明显不符。在疫情防控期间,运动型的从严执法,势必以大规模动员基层执法人员、消耗疫情期间本就宝贵的执法资源为代价。在疫情结束后,大批违法者将通过刑事程序由社会场域转移至监狱系统。从刑法的效益角度看,刑事制裁需在尽量少地剥夺犯罪人的权益、尽量少地造成消极效果以及尽量少地消耗经济成本的基础上,最大限度地追求控制犯罪的效果。[31]那么,这种基于犯罪控制在疫情期间和疫情结束后对社会资源的巨大消耗,显然与刑法的经济性不符。

最后,即使承认资源消耗的必要性,刑罚惩戒是否真正有效也值得反思。刑罚存在的威慑刺激和人类的行为反应之间的关系通常并不单纯直接,事实上,影响人类行为的动机本身就是一个复杂的世界。[32]在疫情防控期间,部分违法者选择隐瞒特定区域旅行史、隐瞒病情的动机,实际上包含疫情初期信息接收不畅、厌倦看病、怕得罪与其密切接触的亲友等极为复杂的动机,甚至不能否认部分行为人宁可接受刑事制裁、也不愿得罪其积攒多年的人脉资源的想法。因而,以刑罚的杀伤性和威慑力直接施加给行为人、以期取得犯罪预防效果的做法,很可能最终沦为边沁笔下的“无效之刑”[33]。

第二,对比执法人性化的要求,运动式执法“目标异化”之下的副作用极为突出。非常规化的运动式治理其核心目标是促进社会公共利益。但是,如果这种运动型治理过于关注治理成绩,甚至被当作一种可以向外展示的“政绩工程”,就会偏离国家希望通过运动式治理造福人民的初衷。[34]首先,在本次新型冠状病毒的刑事执法介入实践中,部分办案机关和办案人员仅对“从严从重从快”做狭义的理解,将从严办案变为“主动”找案,将导致共同生活的亲友被感染、帮助近亲属隐瞒特定地区旅行史等情有可原的行为,不加区分地纳入制裁环节。从执法人性化的角度分析,在突发的疫情面前,部分行为人既是无意的加害者,更是疫情爆发的受害者,其在特殊时期虽行为失当,但情有可原。[35]域外疫情防控的实践已经证明,刑法从各个角度过度制裁会引发大量的利益冲突,甚至拖延疫情防控的进程。[36]因此,从人性化的角度来看,过于“积极”的执法活动值得商榷。

其次,运动式执法强化了公检法三机关的配合程度,从而增加执法背后的潜在人权成本。在公检法三机关的“流水作业”诉讼模式中,公检法三机关通常配合有余而监督不足,公安机关所搜集的证据和形成的结论通常对案件的最终走向起着实质性的决定作用,[37]这极不利于涉案行为人的权利保障。在疫情防控期间,检察机关对公安机关立案环节的积极干预、法院“空前”地提升审判效率,使得特殊时期刑事诉讼程序的配合程度比常态诉讼模式有过之而无不及,整个刑事诉讼流程所耗时间大幅度缩短,“行为人还没反应过来,就当上罪犯了”是这一时期执刑事执法介入的真实写照。一旦这些执法介入越过了人性化的边界,这些案件就很难从被强化过的“流水作业”模式中剥离,最终使具体的刑事执法活动面临情理、人性的拷问。

四、妨害传染病防治罪中刑法特殊介入模式的理论设计

在对妨害传染病防治罪的介入实践进行梳理和反思后,需要进一步思考的问题是,如何根据前文确定的特殊化介入模式标准,完善本罪在疫情防控实践中的介入弊端,从而为我国突发公共卫生事件提供前瞻性的立法储备、合理化的释法方式和现代化的执法理念。

(一)刑事立法对附条件启动模式的有限扩充

关于《刑法》330条中“传染病”的涵射范围,学界在“非典”时期已有讨论,主要观点包括以修改刑事立法为核心的“全部扩充说”“有限扩充说”以及基于行政法角度的“行政决定说”。“全部扩充说”认为,立法应尽可能扩大妨害传染病防治罪中“传染病”的范围,将乙类和丙类传染病也纳入“传染病”的范畴。[38]“有限扩充说”则认为,立法将本罪的对象限定在“甲类传染病”的范围,主要考虑到甲类传染病具有极为严重的社会危险性,而乙类、丙类传染病的社会危害性相对较小。即使出于方便适用的需要,立法也应尽量限制刑罚的适用范围。故将“甲类传染病”改为“突发传染病”更为合适。[39]“行政决定说”认为,基于“非典”时期的教训,应当由国务院将某一类具有严重社会危害性的突发性传染病公布甲类传染病。[40]

虽然,上述观点都注意到了妨害传染病防治罪附条件启动模式的操作困难,并尝试扩充本罪的涵射范围。但是,上述观点受特定的研究时空条件影响,将关注重点局限在了刑法方面或行政法方面。“行政决定说”忽视了国务院卫生行政部门决定传染病防控级别的复杂性和专业性,以方便刑法启动为目的、要求行政系统将类似传染病都按照甲类传染病防治的观点,多少有些一厢情愿,更没有明确的法律依据。“全部扩充说”显然存在制裁范围过大的隐患。“有限扩充说”虽力图限缩制裁范围,但“突发传染病”无法与《传染病防治法》分级防治的立法精神有机衔接。事实上,在本次新型冠状病毒疫情防控中,行政治理系统与刑事治理系统是独立性、协作性并存的状态。以系统论的思维探讨本罪附条件启动模式的扩充,可能更为合适。

基于原则化和全面性的既定约束,借助系统论的观察角度,本罪需在立法上扩充至“采取按《传染病防治法》所称甲类传染病的预防、控制措施的乙类传染病”,从而彻底解决附条件启动模式限定过严的问题。系统论的思维核心是,系统既具封闭性、又具开放性。一方面,系统认知具有开放性,系统在环境中自我运转,并能时时刻刻感受外部环境的激扰;另一方面,开放立足于封闭,外部环境的刺激只有经由系统内部结构的专业性加工,环境的变动才能真正刺激系统,才能使系统做出具有专业性的回应。[41]从行政法的角度来看,突发传染病的出现,最先反应的是行政系统中的公共卫生部门。如果传染病具有高爆发性、强传染性和严重危害性,那么国务院卫生行政部门基于行政系统的专业性,势必将该传染病认定为“采取甲类传染病预防、控制措施的乙类传染病”。当外部的环境变化传导至刑法系统时,刑法一方面要保持积极回应的姿态,另一方面还要基于自身系统的独特性,做出妥善的立法安排。[42]那么,刑法基于外部刺激进而对附条件启动模式的扩充,将受到原则化、全面化的疫情防控刺激和刑法自身的体系性约束。具体来说,其一,刑法应该扩充附条件启动模式,从而与行政判断有效对接,积极承担疫情治理功能。其二,原则化、全面性的刑事立法介入模式毕竟存在限制公民自由的隐患。非常规化的立法模式实际上是一柄双刃剑,如果利用得当,会保障国家经受紧急事件的冲击;如果缺乏限制,法治国家可能会被颠覆。[43]故发动本罪启动的前提必须是出现了类似于“非典”“新型冠状病毒”等具有严重危害性的疫情情势,才能够对公民权利进行适当的、必要的克减。因此,本罪在立法上应当也只能扩充至“采取按《传染病防治法》所称甲类传染病的预防、控制措施的乙类传染病”。

(二)释法环节对复杂防控实践的精确转译

在疫情防控的特殊时期,刑事司法介入必须遵循特定的模式,采用合适的手段,将复杂化的防控实践精确转译为能够彰显刑法核心功能的“有罪/无罪”以及“重罪/轻罪”的二值代码。值得肯定的是,《答记者问》在一定程度上弥补了《意见》标准性和明确性不足的问题。但是,这两次承担释法功能的刑事司法介入依然存在零散性、不稳定性等问题,无法完全发挥刑事司法介入应有的作用。针对上述不足,笔者拟基于刑事司法介入的标准化、明确性要求,探索特殊时期妨害传染病防治罪的刑事司法介入模式,力求为灾后大批妨害传染病防治罪的案件处置提供理论借鉴,并为特殊化的刑事司法介入模式提供参照样本。

首先,以“列举+排除”方式细化解释本罪的构成要件,勾勒“有罪/无罪”的模型。其一,本罪的行为主体应限于密切接触者、重点疫区接触者两类。值得一提的是,《答记者问》中还将“已出现新冠肺炎感染症状,或者属于其他高风险人群”纳入到本罪的犯罪主体中。笔者认为,该规定实际上模糊了犯罪主体的认定标准。从多版《新型冠状病毒肺炎诊疗方案》来看,流行性感冒等常见疾病也存在与新型冠状病毒肺炎极为相似的发热或呼吸道症状。因此,采用“已出现新冠肺炎感染症状”这样伸缩性极强的表述,极容易对无密切接触者、无重点疫区接触史的公民形成过多的自由妨碍。其二,防控措施的解释需同时进行形式合法性和实质合法性的双重审查。根据《答记者问》的既定框架,本罪的空白罪状实际上涵盖了大量复杂化的疫情防控措施,基于明确性的考虑,司法解释宜采用双重限缩解释的标准,对防控措施的形式合法性性与实质合理性性行政要素进行双重限定,建立有效的出罪渠道。[44]其三,本罪的行为方式应该限于以下三种:1.拒不执行隔离措施,进入公共场所或者公共交通工具、举办聚集性活动或与多人密切接触,造成多人被确诊为新冠肺炎病人或者多人被诊断为疑似病人的,或者导致多名密切接触者、间接接触者被隔离的;2.瞒报谎报病情、居住史、旅行史、接触史、行踪轨迹,导致多名密切接触者、间接接触者被采取隔离措施;3.拒不交代密切接触者,严重延缓了对密切接触者采取隔离措施的时间。此外,司法解释应对实践中常见的出罪事由进行明确规定。例如,行为人违反隔离措施,仅造成共同居住者感染且未造成其他严重后果的,不能认定为犯罪。如果基于对本地医疗资源枯竭的担忧,违背当地医疗卫生机构制定实施的防控措施,搭乘私人交通工具并造成同乘人员感染的,不宜按本罪论处。

第二,根据不同的行为类型,确定混合化的量刑情节判断标准,实现对“轻罪/重罪”的合理区分。本罪情节轻重的判断依据在于造成传染病传播或有传播严重危险,危害结果主要分为三类:1.造成多人被确诊为新冠肺炎病人或者多人被诊断为疑似病人;2.导致多名密切接触者、间接接触者被采取隔离观察措施;3.严重延缓了对密切接触者采取隔离措施的时间。并且,从社会危害性的层级来看,第一类危害后果通常最为严重,第二类次之,第三类最小。因而,司法环节对同一类量刑情节的判断应该根据社会危害性层级的高低,确定不同的罪量标准。此外,从各地妨害传染病防治罪的办案实践来看,行为人通常是一行为产生多种危害结果,对这种一行为多结果的情节认定标准,司法解释也应通过定性、定量的方式予以明确规定。

(三)特殊时期刑事执法理念与执法方式的制度化固定

在疫情防控的特殊时期,非常态化的运动式刑事执法活动实际上有着稳定的制度逻辑和独特的治理价值。“若基本治理逻辑未变,替代机制缺失,则运动型治理机制不废。”[45]在特殊时期非常规的、运动式的执法模式需要保持的前提下,刑事执法介入如何确保在贯彻从严政策的同时,提升微观执法活动的人性化、规范化,将是需要进一步思考的问题。笔者拟从执法理念和执法方式两个角度,探讨疫情防控时期的执法完善。

首先,应该树立一种统合式的特殊时期刑法执法观,从而实现对“从严从重从快”的准确理解。刑事政策用“从严从重从快”的理念指导本罪的执法活动,意在及时打击、惩戒妨害疫情防控的犯罪行为,维护特殊时期防控秩序的稳定,从而最大限度地维护人民群众的生命财产安全。但是,“从严从重从快”的理念并不排斥常态化执法中的谦抑性、保障性等刑法的核心价值。如果执法机关仅对“从严从重从快”做狭义理解,或仅以自身的利益或政绩为导向,实际上是对刑事政策的误读和对刑事执法基本精神的背离。[46]在突发公共卫生事件中,刑事执法应该将“从严从重从快”作为总体性理念。与此同时,常态化执法中的自由保障理念、谦抑性理念应该作为原则性理念。通过总体性和原则性的统合,能够最大化的实现及时惩戒与精细执法的平衡。

其次,规范、固定运动式执法中的模式与方法。一方面,强化前置干预手段的实质作用。刑法学界普遍认为,贯彻刑法谦抑性的重点在于前置调整与刑法调整之间关系的优化,并主张将大量的刑法规制领域转移给前置法领域。但是,当前置手段相对薄弱之时,一味主张转嫁刑事治理职能,也会造成前置手段的“消化不良”。因而,坚持刑事执法谦抑性的一大前提,就是提升前置化干预手段的实质作用,有效消化来自刑法领域的治理负载。就妨害传染病防治罪而言,《传染病防治法》只是概括性地规定了非刑罚化的干预程序,这在一定程度上导致大批违法者在得不到前置措施有效干预的情况下直接进入刑事执法环节。因而,强化前置措施的实质作用,明晰违法者的民事、行政责任,才能促使刑事介入回归到合理的位置,避免疫情防控过度刑法化的倾向。例如,对于患者就诊时拒不承认密切接触史或疫区接触史的情况,《传染病防治法》完全可以规定“不完全告知接触史不得开具处方药”的针对性条款,从而通过有效的前置手段将潜在犯罪预防在事前。

另一方面,将行政方式的启动模式由酌定启动改为必要启动。刑法谦抑性的贯彻,需要以一种“行先刑后”的基本执法模式予以贯彻。[47]由于违法/犯罪二元一体的追究机制以及自由裁量权行使时对刑事强制措施的偏好,公安机关借助刑事手段处理行政违法行为具有制度上的必然性。[48]因而,规范本罪的执法活动,就需要打破这种酌定启动机制,将教育、训诫作为特殊时期必要的前置性启动程序。尤其对于起初消极配合、拒绝交代密切接触者的行为人来说,先行启动前置性的教育、训诫程序,在其拒不配合的情况下再启动刑法介入,尽量避免用“一抓了之”的方式处理这种案件,可能更加符合执法介入的谦抑性和人性化要求。

五、全球公共卫生合作治理机制的革新及中国的因应

行文至此,可以发现突发公共卫生事件的特殊刑法介入模式具有三个特点。第一个特点是“特殊”。它是一种打破常规的刑法介入模式:一方面,这种介入模式着眼于疫情防控的复杂性,以特别介入的运作模式映射特殊时期的实践逻辑;另一方面,这种特殊介入又以固定化、模式化、规范化为追求,力求以最小的消极法治代价发挥最大的法治防控效果。第二个特点是“联动”,首先是刑事立法介入、司法介入和执法介入的内部联动;其次是国家治理引导下的疫情防治与刑事治理之间的外部联动。无论是内部配合还是外部互动,都呈现出疫情防控时期鲜明的“联防联动”特点。第三个特点是“本土”。该介入模式以“新冠”期间妨害传染病防治罪的介入为样本,在解读中国逻辑的基础上发掘中国问题,并尝试为中国化的国家公共卫生应急管理体系提供刑法视野的具体方案。当然,在疫情防控结束之后,中国极有可能对传染病防治体系进行大规模的调整与完善。那么,在“后新冠”时期刑法如何参与疫后的法治重建,如何探索、总结出一条具有中国特色的疫情防控刑法介入路径,依然是值得关注、又充满挑战的领域。


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